Das nicht realisierte Wagnis ist ein (weiterer) Gewinn des Unternehmers

BGH, Urteil vom 24.03.2016, Aktenzeichen: VII ZR 201/15

Sachverhalt: Ordentliche Kündigung des Werkvertrags durch Auftraggeber. Der Auftragnehmer macht gemäß §§ 649 Satz BGB, 8 Abs. 1 Ziff. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigem Erwerb geltend. In dem Kalkulationsnachweis des Auftragnehmers war eine Position „Wagnis und Gewinn“ mit 5 % Zuschlag ausgewiesen. Der Auftraggeber möchte das „Wagnis“ als „ersparte Aufwendung“ absetzen und zieht von der Kündigungsabrechnung des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der 2,5 % ab.

Entscheidung: Der BGH korrigiert eine ältere Entscheidung und zieht das Wagnis im entschiedenen Fall nicht als ersparte Aufwendung ab, da grundsätzlich „das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll“. Anderes wird nur gelten – so der BGH – wenn ein Einzelwagnis bei der Leistungsherstellung einkalkuliert wird, das sich dann nicht realisiert.

Kommentar: Das nicht realisierte Wagnis ist ein Gewinn des Unternehmers, „Wagnis und Gewinn“ lassen sich grundsätzlich nicht trennen. Das trotz Nichtausführung der baulichen Herstellung ein Wagnis des Unternehmers bestand, zeigt sich bereits aus dem Gerichtsverfahren durch drei Instanzen. Der Ausnahmefall des „einkalkulierten Einzelwagnisses“ ist reine Theorie. Zukünftig haben Auftragnehmer einen Anspruch auf Leistung auch des Wagnis-Zuschlags.